סוגיות במיסוי תמ"א 38 הנלוות לתיקון 62
יזמות ע"י הדיירים או אחרים שאינם עוסקים בבנייה
את סוגיית היזמות ה"אקראית" נמחיש באמצעות סיפור מהחיים . ובכן..יוסי ואבי הנם שכנים בבית משותף. אבי ספר במקצועו ויוסי עורך דין המתמחה בנזיקין .יום בהיר אחד, בפגישתם הקבועה ליד פח הזבל ,אחרי שהם מסיימים לקטר על בעיותיהם, אבי מספר ליוסי על "פלאייר" שהוא קיבל בתיבת הדואר בנוגע לתמ"א 38 , המספר על כך שניתן להרחיב את הדירות בבניין תמורת מתן זכויות בנייה ליזם - כלומר, זכויות הבנייה על הגג יממנו את ההרחבות והחיזוקים הנדרשים לבניין כנגד רעידות אדמה. לפתע, מבינים השניים ש "מדוע שפעם אחת בחיים לא יעשו איזו 'קופה' קטנה?", וכך מתגלגל הרעיון ששני הדיירים יהפכו ליזמים...בבניין הסמוך! (נו..הם לא רוצים להסתכסך עם השכנים, והנשים לא יתנו להם ליזום בבניין שלהם מכיוון ש"רק צרות יצאו מזה").
השאלות בסוגיה שכזו הנן רבות . האם יוטל מס על אדם שבנייה אינה עסקו, והזדמנה לו פעם בחיים עסקה שכזו? ואם יוטל מס, אזי איזה מס יוטל - מתי יוטל עליו מס? האם בבואו לממש את הדירה שבנה על הגג הוא יוכל לקבל פטור ממס ע"פ פרק הפטורים של חוק מיסוי מקרקעין פרק חמישי? ועוד ועוד שאלות ..!
התשובות מורכבות, ובכל זאת ננסה לענות על חלק מהשאלות בקווים כלליים ובמתווה כללי . חיובו של אדם בתשלום מס הכנסה מעסק הנו ע"פ סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה , דהינו יש חיוב במס על עסקת אקראי (עסקה אקראית ,חד פעמית,לא במסגרת עסקיו של האדם) שהיא בעלת אופי מסחרי. כלומר, אם אדם ביצע עסקת אקראי שהיא לפי מבחני הפסיקה מאופיינת כבעלת אופי מסחרי, אזי זה לא משנה כלל אם הוא עושה זאת באופן חד פעמי - עצם ביצוע עסקה שהוגדרה כבעלת אופי מסחרי מחייבת אותו בתשלום המיסים.
מאידך , אם לפי מבחני הפסיקה עסקת האקראי שביצע אינה בעלת אופי מסחרי אז הוא לא יתחייב במס עליה.
שאלת "מליון הדולר" תהי,ה האם יוסי ואבי מהסיפור דלעיל בצעו עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי וחייבים במס, או שהעסקה תסווג כבעלת אופי לא מסחרי וממילא תהיה פטורה ממס?
בפסיקה ישנם הרבה מאוד מבחנים שונים ומשונים, כשלמעשה התמהיל בין המבחנים בסיטואציות שונות הביא לעולם הפסיקה פסקי דין בעלי מסקנות שונות שמורכב לכמתן לכללים. פעם פסקו ע"פ מבחנים א' ,ב' וג' שזו עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי ופעם פסקו ע"פ מבחנים ג' ,ח ' וט' שלא! וחוזר חלילה . אך ישנם קווים כלליים לפיהם ניתן לנסות לסווג את אופי העסקאות, כך שרמת הסיכון לנישום עשויה להיות פחותה באופן משמעותי ביותר.
נבחן מספר מבחנים מרכזיים לענייננו מתוך כ-15 מבחנים המצוינים בפסיקה:
מבחן "היוזמה"- יוזמה הנה מצב בו אדם יוזם עסקה ,פעולה אקטיבית . מבחן זה אינו תומך ב"דייר-יזם" מהסיפור לעיל , אך מאידך היוזמה באירוע דלעיל , באה בעקבות סיטואציה מיוחדת חד פעמית ולא קונבנציונאלית, ואולי ניתן להגדירה בעצם כיוזמה מוחלשת. ובכל מקרה באירוע דלעיל לא מדובר ביזמים מקצועיים.
מבחן המימון - במקרה שלנו, אם יוסי ואבי יממנו הכל מכיסם ולא יטלו הלוואות מבנקים שבדרך הטבע מיועדות לממן גם עסקאות שכאלה ,אזי ישנו סיכוי שרשויות המס יראו את פעילותם כפעילות בעלת אופי יותר השקעתי מאשר פעילות בעלת אופי עסקי, שכאמור מאופיינת בנטילת הלוואות לצורך מימון הפרויקט. בז'רגון העסקי נאמר זאת כך: ככל שהפרויקט ממונף יותר, הרשות תטה לראות בו עסקה לכל דבר ועניין, וככל שהפרויקט לא יהיה ממונף בהלוואות, אזי יש סיכוי שיראו בו אקט השקעתי ולא פרויקט עסקי . גם למקור ההלואה ישנה חשיבות, וגם לעוד פרמטרים שלא פה המקום להרחיב בהם.
מבחן הידע והמומחיות - ככל שהיזם-דייר שלנו פחות מומחה לנדל"ן ובנייה ויש לו פחות ידע מוכח ופורמלי בתחומים אלו, הדבר "ישחק לטובתו" וירחיק אותו מהקביעה שעסקת האקראי פה הנה בעלת אופי מסחרי. במקרה שלנו, ספר בדרך כלל לא מתמחה בנדל"ן ובטח אין לו השכלה פורמלית בתחום, וכך גם עו"ד מתחום הנזיקין - למרות שהנו עו"ד, מה שקובע לעניין זה הנו ההתמחות והעיסוק בפועל, שהיא כאמור מתחום הנזיקין בלבד.
מימוש מהיר - ככל שהדייר-יזם שלנו יממש את הדירות שבנה לאחר זמן רב יותר, אזי הדבר ירחיק אותו מההגדרה של "עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" ויקרב אותו להגדרה של "עסקת אקראי שאינה בעלת אופי מסחרי". לדעתי, בסיטואציה שלפנינו ישנה חשיבות לא מבוטלת למבחן זה כמבחן מרכזי המסייע לפקיד השומה לסווג את העסקה כעסקית או כהשקעתית.
ההמלצה הראשונית לדייר-יזם הנה להשתדל שבתכנון עסקה שכזו מרכיבי העסקה יתוכננו על פי המבחנים המרכזיים המפורטים לעיל ועל פי מבחנים עיקריים ומרכזיים נוספים, כעסקה שאינה בעל אופי מסחרי.
ההמלצה השנייה הינה שמאחר שכמעט תמיד יהיו ספקות באשר לאופן בו רשות המס תסווג את העסקה, מומלץ להמתין ולא לממש את העסקה באופן מיידי. מומלץ, למשל, להשכיר את הנכס לטווח ארוך או להתגורר בדירה לתקופה כזו או אחרת ולאחר זמן ,על פי הנסיבות שיהיו , כפוף לכל מקרה ומקרה, לממש אותה. פעולה שכזו עשויה להפחית באופן משמעותי את הסיכוי שפקיד השומה יטען שמדובר בעסקה בעלת אופי מסחרי, ולהגביר את הסיכוי שעסקה זו תסווג כבעלת אופי שאינו מסחרי .
אם עסקינן בשכיר או באדם שאינו עצמאי שאינו מחויב בדיווח לרשות המיסים , אזי בד"כ לאחר שהוא יעבור את המשוכה של יחידת מיסוי מקרקעין (מס שבח) במסלול הירוק ,הסיכוי שאח"כ יצוצו טענות ומענות כמו - אופי מסחרי של העסקה, הן נמוכות אך נציין ש"היו דברים מעולם" וכדברי הנביא "לא לעולם חוסן" .
אם הנכם עוסקים מורשים וכד' המגישים דוחות סדירים לרשות המיסים עליכם להזהר הרבה יותר. אל תסמכו (ותשמחו!) על כך שעברתם את משוכת מס השבח במסלול הירוק וקיבלתם פטור על מכירת דירת המגורים שבניתם על הגג, מכיוון שפקיד השומה סוברני להפוך את החלטת הפטור של מיסוי מקרקעין ולחייבך במס שבח. כידוע, מס השבח הנו מקדמה למס הכנסה - ראה סעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין. מאחר שאלו הכללים, אזי סיום הטיפול בתיק נעשה בפקיד השומה והוא רשאי לשקול את שיקוליו מחדש ולקבוע שמדובר פה בעסקת אקראי וכד'.
וכי תשאלו כיצד אותו פקיד השומה בכלל ידע על העסקה והפטור שקיבלתם - פשוט מאוד! אתם מגישים הצהרות הון אחת לתקופה, בהן אתם מדווחים על הגידול בהונכם שנבע מאותה עסקה, וכך יש סיכוי ששאלות בנוגע לדירה שבניתם , ישאלו ע"י פקיד השומה . לסיכום נקודה זו: כאמור, ישנם מבחנים רבים לצורך הקביעה אם העסקה החד פעמית הזו בעלת אופי מסחרי או לאו, והמשקל של כל מבחן בתמהיל המבחנים הרבים הוא זה שיכריע בסופו של יום האם היתה פה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. במידה שיש לכם הזדמנות של פעם בחיים לעשות עסקה שכזו, אזי כדאי ומומלץ שתתייעצו "פעם אחת בחיים" עם גורם מוסמך שיכול לתכנן את העסקה כך שהיא תקבל בעקר גוון לא מסחרי, ומאידך תהיה מאוד רווחית. עם תכנון נכון של איש מקצוע, ניתן להפחית את הסיכון לסיווג בעל אופי מסחרי באופן משמעותי.
מאמר זה ,שהנו חלק מסדרת מאמרים בנושא מיסוי תמ"א 38 , מיועד לפשט עד כמה שניתן את הוראות המיסוי המיוחדות לתמ"א 38 ,לבאר ולדון , מנקודת מבטו של כותב מאמר זה , ברמה הבסיסית בעקרי תיקון 62 ביחס לתוכנית המכונה תמ"א 38.
סביר להניח שיהיו ,אשר יחלקו על פרשנות ו/או קביעה כזו ו/או אחרת המובאת פה , וכך טבעו של עולם. במאמר זה הצעתי רעיונות בפרשנות החוק שלעניות דעתי הינם אפשריים, אך לא בהכרח יהיו מקובלים על רשות המיסים ו/או על רשות שיפוטית.
יזמות ע"י הדיירים או אחרים שאינם עוסקים בבנייה
את סוגיית היזמות ה"אקראית" נמחיש באמצעות סיפור מהחיים . ובכן..יוסי ואבי הנם שכנים בבית משותף. אבי ספר במקצועו ויוסי עורך דין המתמחה בנזיקין .יום בהיר אחד, בפגישתם הקבועה ליד פח הזבל ,אחרי שהם מסיימים לקטר על בעיותיהם, אבי מספר ליוסי על "פלאייר" שהוא קיבל בתיבת הדואר בנוגע לתמ"א 38 , המספר על כך שניתן להרחיב את הדירות בבניין תמורת מתן זכויות בנייה ליזם - כלומר, זכויות הבנייה על הגג יממנו את ההרחבות והחיזוקים הנדרשים לבניין כנגד רעידות אדמה. לפתע, מבינים השניים ש "מדוע שפעם אחת בחיים לא יעשו איזו 'קופה' קטנה?", וכך מתגלגל הרעיון ששני הדיירים יהפכו ליזמים...בבניין הסמוך! (נו..הם לא רוצים להסתכסך עם השכנים, והנשים לא יתנו להם ליזום בבניין שלהם מכיוון ש"רק צרות יצאו מזה").
השאלות בסוגיה שכזו הנן רבות . האם יוטל מס על אדם שבנייה אינה עסקו, והזדמנה לו פעם בחיים עסקה שכזו? ואם יוטל מס, אזי איזה מס יוטל - מתי יוטל עליו מס? האם בבואו לממש את הדירה שבנה על הגג הוא יוכל לקבל פטור ממס ע"פ פרק הפטורים של חוק מיסוי מקרקעין פרק חמישי? ועוד ועוד שאלות ..!
התשובות מורכבות, ובכל זאת ננסה לענות על חלק מהשאלות בקווים כלליים ובמתווה כללי . חיובו של אדם בתשלום מס הכנסה מעסק הנו ע"פ סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה , דהינו יש חיוב במס על עסקת אקראי (עסקה אקראית ,חד פעמית,לא במסגרת עסקיו של האדם) שהיא בעלת אופי מסחרי. כלומר, אם אדם ביצע עסקת אקראי שהיא לפי מבחני הפסיקה מאופיינת כבעלת אופי מסחרי, אזי זה לא משנה כלל אם הוא עושה זאת באופן חד פעמי - עצם ביצוע עסקה שהוגדרה כבעלת אופי מסחרי מחייבת אותו בתשלום המיסים.
מאידך , אם לפי מבחני הפסיקה עסקת האקראי שביצע אינה בעלת אופי מסחרי אז הוא לא יתחייב במס עליה.
שאלת "מליון הדולר" תהי,ה האם יוסי ואבי מהסיפור דלעיל בצעו עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי וחייבים במס, או שהעסקה תסווג כבעלת אופי לא מסחרי וממילא תהיה פטורה ממס?
בפסיקה ישנם הרבה מאוד מבחנים שונים ומשונים, כשלמעשה התמהיל בין המבחנים בסיטואציות שונות הביא לעולם הפסיקה פסקי דין בעלי מסקנות שונות שמורכב לכמתן לכללים. פעם פסקו ע"פ מבחנים א' ,ב' וג' שזו עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי ופעם פסקו ע"פ מבחנים ג' ,ח ' וט' שלא! וחוזר חלילה . אך ישנם קווים כלליים לפיהם ניתן לנסות לסווג את אופי העסקאות, כך שרמת הסיכון לנישום עשויה להיות פחותה באופן משמעותי ביותר.
נבחן מספר מבחנים מרכזיים לענייננו מתוך כ-15 מבחנים המצוינים בפסיקה:
מבחן "היוזמה"- יוזמה הנה מצב בו אדם יוזם עסקה ,פעולה אקטיבית . מבחן זה אינו תומך ב"דייר-יזם" מהסיפור לעיל , אך מאידך היוזמה באירוע דלעיל , באה בעקבות סיטואציה מיוחדת חד פעמית ולא קונבנציונאלית, ואולי ניתן להגדירה בעצם כיוזמה מוחלשת. ובכל מקרה באירוע דלעיל לא מדובר ביזמים מקצועיים.
מבחן המימון - במקרה שלנו, אם יוסי ואבי יממנו הכל מכיסם ולא יטלו הלוואות מבנקים שבדרך הטבע מיועדות לממן גם עסקאות שכאלה ,אזי ישנו סיכוי שרשויות המס יראו את פעילותם כפעילות בעלת אופי יותר השקעתי מאשר פעילות בעלת אופי עסקי, שכאמור מאופיינת בנטילת הלוואות לצורך מימון הפרויקט. בז'רגון העסקי נאמר זאת כך: ככל שהפרויקט ממונף יותר, הרשות תטה לראות בו עסקה לכל דבר ועניין, וככל שהפרויקט לא יהיה ממונף בהלוואות, אזי יש סיכוי שיראו בו אקט השקעתי ולא פרויקט עסקי . גם למקור ההלואה ישנה חשיבות, וגם לעוד פרמטרים שלא פה המקום להרחיב בהם.
מבחן הידע והמומחיות - ככל שהיזם-דייר שלנו פחות מומחה לנדל"ן ובנייה ויש לו פחות ידע מוכח ופורמלי בתחומים אלו, הדבר "ישחק לטובתו" וירחיק אותו מהקביעה שעסקת האקראי פה הנה בעלת אופי מסחרי. במקרה שלנו, ספר בדרך כלל לא מתמחה בנדל"ן ובטח אין לו השכלה פורמלית בתחום, וכך גם עו"ד מתחום הנזיקין - למרות שהנו עו"ד, מה שקובע לעניין זה הנו ההתמחות והעיסוק בפועל, שהיא כאמור מתחום הנזיקין בלבד.
מימוש מהיר - ככל שהדייר-יזם שלנו יממש את הדירות שבנה לאחר זמן רב יותר, אזי הדבר ירחיק אותו מההגדרה של "עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" ויקרב אותו להגדרה של "עסקת אקראי שאינה בעלת אופי מסחרי". לדעתי, בסיטואציה שלפנינו ישנה חשיבות לא מבוטלת למבחן זה כמבחן מרכזי המסייע לפקיד השומה לסווג את העסקה כעסקית או כהשקעתית.
ההמלצה הראשונית לדייר-יזם הנה להשתדל שבתכנון עסקה שכזו מרכיבי העסקה יתוכננו על פי המבחנים המרכזיים המפורטים לעיל ועל פי מבחנים עיקריים ומרכזיים נוספים, כעסקה שאינה בעל אופי מסחרי.
ההמלצה השנייה הינה שמאחר שכמעט תמיד יהיו ספקות באשר לאופן בו רשות המס תסווג את העסקה, מומלץ להמתין ולא לממש את העסקה באופן מיידי. מומלץ, למשל, להשכיר את הנכס לטווח ארוך או להתגורר בדירה לתקופה כזו או אחרת ולאחר זמן ,על פי הנסיבות שיהיו , כפוף לכל מקרה ומקרה, לממש אותה. פעולה שכזו עשויה להפחית באופן משמעותי את הסיכוי שפקיד השומה יטען שמדובר בעסקה בעלת אופי מסחרי, ולהגביר את הסיכוי שעסקה זו תסווג כבעלת אופי שאינו מסחרי .
אם עסקינן בשכיר או באדם שאינו עצמאי שאינו מחויב בדיווח לרשות המיסים , אזי בד"כ לאחר שהוא יעבור את המשוכה של יחידת מיסוי מקרקעין (מס שבח) במסלול הירוק ,הסיכוי שאח"כ יצוצו טענות ומענות כמו - אופי מסחרי של העסקה, הן נמוכות אך נציין ש"היו דברים מעולם" וכדברי הנביא "לא לעולם חוסן" .
אם הנכם עוסקים מורשים וכד' המגישים דוחות סדירים לרשות המיסים עליכם להזהר הרבה יותר. אל תסמכו (ותשמחו!) על כך שעברתם את משוכת מס השבח במסלול הירוק וקיבלתם פטור על מכירת דירת המגורים שבניתם על הגג, מכיוון שפקיד השומה סוברני להפוך את החלטת הפטור של מיסוי מקרקעין ולחייבך במס שבח. כידוע, מס השבח הנו מקדמה למס הכנסה - ראה סעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין. מאחר שאלו הכללים, אזי סיום הטיפול בתיק נעשה בפקיד השומה והוא רשאי לשקול את שיקוליו מחדש ולקבוע שמדובר פה בעסקת אקראי וכד'.
וכי תשאלו כיצד אותו פקיד השומה בכלל ידע על העסקה והפטור שקיבלתם - פשוט מאוד! אתם מגישים הצהרות הון אחת לתקופה, בהן אתם מדווחים על הגידול בהונכם שנבע מאותה עסקה, וכך יש סיכוי ששאלות בנוגע לדירה שבניתם , ישאלו ע"י פקיד השומה . לסיכום נקודה זו: כאמור, ישנם מבחנים רבים לצורך הקביעה אם העסקה החד פעמית הזו בעלת אופי מסחרי או לאו, והמשקל של כל מבחן בתמהיל המבחנים הרבים הוא זה שיכריע בסופו של יום האם היתה פה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. במידה שיש לכם הזדמנות של פעם בחיים לעשות עסקה שכזו, אזי כדאי ומומלץ שתתייעצו "פעם אחת בחיים" עם גורם מוסמך שיכול לתכנן את העסקה כך שהיא תקבל בעקר גוון לא מסחרי, ומאידך תהיה מאוד רווחית. עם תכנון נכון של איש מקצוע, ניתן להפחית את הסיכון לסיווג בעל אופי מסחרי באופן משמעותי.
מאמר זה ,שהנו חלק מסדרת מאמרים בנושא מיסוי תמ"א 38 , מיועד לפשט עד כמה שניתן את הוראות המיסוי המיוחדות לתמ"א 38 ,לבאר ולדון , מנקודת מבטו של כותב מאמר זה , ברמה הבסיסית בעקרי תיקון 62 ביחס לתוכנית המכונה תמ"א 38.
סביר להניח שיהיו ,אשר יחלקו על פרשנות ו/או קביעה כזו ו/או אחרת המובאת פה , וכך טבעו של עולם. במאמר זה הצעתי רעיונות בפרשנות החוק שלעניות דעתי הינם אפשריים, אך לא בהכרח יהיו מקובלים על רשות המיסים ו/או על רשות שיפוטית.
משה טרספולסקי ,עו"ד,חשבונאי וכלכלן בעל משרד עורכי דין המתמחה בנדל"ן ,מיסוי נדל"ן תו"ב תמ"א 38 קבוצות בנייה ויצוג קבלנים אתרנו http://www.misim.co.il
